CONSIDERACIONES GENERALES

DEL DERECHO PROBATORIO

 

Consideraciones Generales del Derecho Probatorio: Contenido del Derecho Probatorio, Naturaleza Jurídica, Importancia y finalidad de la prueba; evolución Histórica, problemas generales del Derecho Probatorio.

El Derecho Probatorio: en sentido general, es la disciplina jurídica que estudia las distintas normas reguladoras de la prueba en el proceso, en cuanto a su práctica o producción, su fijación, sus características, naturaleza y procedimientos, así como su examen o evaluación.

De forma particular, para el Derecho Penal, el Derecho Probatorio es en sí mismo, la rama del Derecho que se apoya de todas las disciplinas jurídicas, científicas y tecnológicas que permitan orientar la identificación de los indicios, su fijación, obtención y análisis, para alcanzar su efectiva vinculación con el hecho investigado, lo cual permitirá construir una imputación por parte del órgano instructor y una defensa técnica por parte del imputado, a resguardo de los derechos y garantías preceptuados en la Constitución de la República. Mas tarde, el conjunto de evidencias obtenidas, permitirá al titular de la acción penal, formular una acusación Fiscal y al representante de la victima, si lo hubiera,  una acusación particular.

En la fase intermedia del proceso penal, en la Audiencia Preliminar, se deberá realizar la revisión de los procedimientos rendidos para la obtención de los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público, y si lo hubiere por el acusador privado, en este momento es cuando el Juez de Control debe determinar la legalidad, pertinencia y utilidad de los mismos. El debate, en esta oportunidad, no está centrado en determinar la responsabilidad penal acusada, las partes deberán debatir sobre la formas en que fue rendido el proceso y como se alcanzo la obtención de todos los elementos de convicción. Al respecto, la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado la obligación que tiene el Juez de Control, al finalizar la Audiencia Preliminar, de señalar todos los particulares que permitan depurar el proceso, y en consecuencia determinar la licitud, pertinencia y utilidad de todos los elementos de convicción que pasan a juicio.

El análisis de fondo de los elementos de convicción ofrecidos para estimar la responsabilidad penal o no de los acusados, se hará con su incorporación efectiva en el Juicio Oral y Público. De esta forma, con la evacuación de cada uno de los elementos de convicción, se fijará el efectivo valor de certeza y suficiencia que alcanzará la prueba en la mente del órgano juzgador, que en definitiva es a quien la ley le confiere la responsabilidad de motiva la sentencia definitiva.

Es por ello, que al juez, es a quien le corresponde el ejercicio valorativo de todos los elementos de convicción incorporados en el juicio oral y público, que confirma o destruye la presunción de inocencia para determinar la verdad procesal en la causa que se juzga.

De esta forma, el sustrato material del Derecho Probatorio, está contenido en el conjunto de Principios o axiomas de Derecho Positivo, interpretados principalmente por la jurisprudencia y la doctrina, que permiten comprender y centrar en extenso, el alcance jurídico esperado para el desempeño particular de la actividad probatoria dentro del derecho penal.

Contenido del Derecho Probatorio: Abarca las normas que regula el trámite, producción, incorporación, admisión y evaluación de las evidencias hasta alcanzar el valor esencial de convicción que exige la determinación de la prueba.  

• En sí mismo, el derecho probatorio estudia los mecanismos, sistemas o formas de acceder al conocimiento que está presente en los indicios, derivado del contacto directo o inmediato de estos con los hechos objeto de la investigación criminal.
• Mas adelante estudia la transformación de los indicios en elementos de convicción, cuando en ellos se evidencia que ha quedado impresa la huella indefectible de la conducta anti jurídica desplegada por la acción humana, que permite reconstruir la esencialidad de la realidad ocurrida, materializada como hallazgo, en donde se deriva un determinado conocimiento, contenido de forma directa o indirecta en los diferentes medios y órganos que proporcionan una determinada convicción al respecto.
• Luego estudia la debida promoción, evacuación y evaluación que permitirá determinar la prueba como elemento material para la motivación de la sentencia por parte del órgano judicial. 

Naturaleza Jurídica: El Derecho Probatorio es una disciplina del Derecho Procesal o adjetivo, constituido por el conjunto de premisas jurídicas, dispuestas en normas de derecho positivo, reguladoras principalmente de las formas y mecanismos para la obtención y conformación de los indicios en la etapa o fase procesal correspondiente, hasta alcanzar el valor esencial de convicción como prueba judicial. Principios que determina el proceso normativo, que es fruto de la concepción filosófica, política, sociológica e histórica de una sociedad jurídicamente organizada.

Importancia y finalidad de la prueba: La importancia y finalidad de la prueba está determinada por la actividad procesal de las partes, que dentro del conjunto de principios y consideraciones de orden legal, permitirá su acceso y control, para en definitiva permitir comprobar al órgano judicial la veracidad sobre los hechos, en aplicación del derecho.

Es así como, dentro del proceso penal, el Juez en el juicio, alcanzará la convicción psicológica que determinará la prueba, siendo necesario el ejercicio de la sana critica en aplicación de la actividad interpretativa por parte del juzgador, ello a tenor de lo contemplado en el artículo 22 del Código Orgánico procesal Penal, lo cual obliga al tribunal a apreciar las pruebas de acuerdo con la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, para fijar todos los argumentos que sustentarán la motivación de la sentencia, la cual en definitiva recogerá las razones de hecho y de derecho que sostienen el alcance de la responsabilidad penal del justiciable, en ejercicio del derecho probatorio, que fija en la mente acuciosa del juez, el desarrollo lógico  y coherente de su decisión.

Existen diversos criterios para definir el fin de la prueba:

a)    La prueba como demostración o averiguación de la verdad de un hecho, lo cual abarca aproximar la verdad formal con la verdad material;

b)    La prueba como mecanismo de fijación formal de los hechos; y,

c)     La convicción judicial como fin de la prueba.

Es así como el fin de la prueba no debe confundirse con los fines particulares de las partes en el proceso, quienes tratarán de alcanzar objetivos distintos con las mismas pruebas, en muchos casos tales fines no tienen coincidencia con la prueba según su naturaleza y función procesal.

En definitiva, el fin de la prueba no es otro que formar la convicción del Juez acerca de la exactitud de las afirmaciones formuladas por las partes en el proceso, es decir, que el Juez se convenza o persuada de que tales afirmaciones coinciden con la realidad material. La prueba no persigue convencer a la parte procesal contraria, ya que el único destinatario de la prueba es el Juez.

Es así como la valoración de la prueba implica para el juez, el ejercicio de asignar categorías mentales a los indicios recabados y aportados en el proceso, para que esta apreciación valorativa pueda jurídicamente verificarse, deben las partes en juicio determinar con absoluta precisión cuál es el dato y valor significativo sujeto a estimación o prueba.

Evolución Histórica: Lo probatorio, en su génesis, va paralelo al origen mágico y mítico de la aparición del hombre en el planeta y de la conformación social de la humanidad, en esta etapa el derecho se confunde con las creencias religiosas de los pueblos primitivos que tras rituales dará lugar a la conformación inicial e incipiente de normas reguladoras del comportamiento humano.

Por ello podría afirmarse que, el derecho probatorio surgió con la misma humanidad, desde tiempos antiguos y ortodoxos, donde el análisis interpretativo de la prueba, emergía o se fundamentaba de la convicción material de las cosas acreditadas, el análisis partía del juicio de valor que alcanzaba el juzgador por la misma fuerza de la convicción y de las cosas. Es entonces con el transcurrir del tiempo, que se ha sistematizado el sentido integral  de la prueba, al evolucionar con las artes y la ciencia adquiridas por el hombre. En definitiva la prueba se presenta a lo largo de la historia como una necesidad, cuando surge la evidente premisa de probar o demostrar una verdad sobre un hecho o acto. En el campo procesal, lo que ha sido fundamental en todos los tiempos, ha sido la necesidad de demostrar consistentemente la certeza de lo alegado, para que el juez alcance el conocimiento probatorio sobre la existencia material de los hechos que se someten a su consideración.

El principio de la humanidad está regido por las leyes naturales, que imponían la aplicación de la ley del más fuerte, el cual comporta principios de naturaleza básicos, primitivos o esenciales, como una forma de garantizar la supervivencia selectiva o natural. En la sociedad primitiva adquiere las formas de la venganza individual o colectiva, caracterizada por costumbre tribales, rituales y la adoración de las fuerzas sobrenaturales como elemento orientador de la justicia divina, así como las leyes naturales que rigen el planeta.

Cuando el hombre alcanza el desarrollo intelectual para congregarse  y colectivizar su esfuerzo en harás de su supervivencia y desarrollo, descubre en la costumbre, las reglas generales de cumplimiento social. La aplicación de la justicia ante el incumplimiento de la costumbre, generalmente es resuelta mediante la deliberación pública, que delimita el alcance de la venganza privada y las deudas de sangre. Las pruebas dentro de estos procesos es esencialmente el producto de la credibilidad de las personas, basada en la confianza y en factores de orden empíricos y hasta en la explicación de elementos mágico-religiosas de los fenómenos que, más tarde, han de generar la prueba de ordalía o juicio de Dios.

En las sociedades primitivas, adquiere valor de prueba la información emanada de ritos mágicos y oráculos, la voluntad de la deidad y la búsqueda de la sabiduría divina, la omnipotencia y justicia divina, es la razón que determina la justicia en los pueblos antiguos, ya que también se entendía que los dioses podían ser ofendidos, quien en definitiva aplicaban la justicia y por ello tenían la posibilidad de evaluar las pruebas que demostraban la debilidad humana. En virtud a ello, eran los patriarcas o sacerdotes quienes para decidir los litigios se apoyaban en lo religioso, sagrado o divino.

La lógica de estas sociedades antiguas, establecía que los dioses son los hacedores de las leyes de la naturaleza, y la naturaleza misma es causada por esa voluntad divina creadora. Los dioses entonces tienen la responsabilidad de discernir sobre el pronunciamiento atinente a todos los conflictos humanos. En su sabiduría infinita, los dioses conocen la totalidad de las acciones humanas, con su justicia infalible aplicará la condena sólo al culpable, y con su omnipotencia infinita puede suspender las leyes naturales. El proceso pretendía entonces, interpretar la voluntad divina, esto se alcanza cuando la omnipotencia se manifiesta ante los hombres en forma milagrosa.

El proceso buscaba ademas la purificación de la falta, evitando el castigo divino colectivo ante la insolencia humana que uno de sus integrantes perpetraba, también demostraba el perdón o condolencia divino ante la falta. Si a un acusado se le sumergía dentro del agua durante un tiempo determinado y no daba signos de ahogarse, era inocente: los dioses realizaban el milagro para salvarlo. Muchísimas pruebas de este tenor existieron, pero la que se generalizó y tomó con mayor auge, como forma de resolver los litigios, fue el duelo, ya que se esperaba que la desigualdad de fuerzas y habilidad debían ser compensadas por los dioses, en el caso de que el menos capaz fuese inocente estaría siempre respaldado por el ser supremo, que le ayudaría a salir airoso. El juramento, como medio de prueba en su carácter estimatorio o decisorio, y como requisito, en formula religiosa, de ciertas pruebas, la declaración de parte, la declaración de terceros y la promesa de la gestión de los peritos y auxiliares, se puede decir, que son formas probatorias surgidas de esa fase religiosa de la prueba.

Es así como al trascurrir el tiempo, la materialización de la costumbre conduce a la conformación de la ley la cual va a la par del desarrollo de civilizaciones como la Mesopotámica, en ella el proceso de aplicación de la ley tenia alcance público o privado, según la repercusión interna o externa en la comunidad y el hecho generador del desequilibrio social. Desde el año 754 a.c., en el antiguo derecho griego y más tarde el romano, el proceso para juzgar la causas civiles y penales se llevaba a cabo de forma oral, las partes tenían la carga de producir la prueba y sólo en los casos especiales se les permitía a los jueces tener la iniciativa para decretarlas y practicarlas de oficio. En estos tiempos, los medios principales de prueba fueron los testimonios, los documentos y el juramento.

Es así como en el litigio, por violación de pactos o por lesión de los intereses grupales, crea la necesidad de establecer el contenido fáctico de las primitivas formas de normas jurídicas, dentro del propósito del hombre por alcanzar la justicia, ello ha fijado para la posteridad la conformación histórica del proceso, de la prueba y del derecho, como forma de organización de la sociedad. En la etapa histórica, el que afirmaba en su beneficio la existencia de un derecho o de un hecho tenía la carga de la prueba, la cual estaba íntegramente en manos de quien la alegaba; el demandante debía justificar su pretensión, si no lo conseguía, el demandado era absuelto.

Por su parte, el demandado no tenía que producir prueba directa; su papel se limita a combatir las suministradas por el demandante. Pero si el demandado oponía una excepción u obstáculo para proseguir la demanda, debía a su vez probar los hechos en que se apoyaba como modo de defensa, desempeñando así un rol similar al demandante, respecto a la carga de la prueba.

En cuanto la prueba documental, gozó de especial consideración, particularmente en materia mercantil, habiéndose otorgado a algunos documentos mérito ejecutivo directo y por supuesto pleno valor probatorio. De tal manera que cuando las pruebas pertenecían al demandante en virtud del principio “actori incumbit onus probandi”, las principales pruebas eran los escritos y la prueba testifical, además del juramento y la pericia.

Los modos de prueba consisten en:

I.   Escritos, “instrumenta”, tales como el escrito que comprueba una estipulación, el “arcarium nomen”.

II.  En testigos, “testes”. Estos se aprecian, no de acuerdo a su número, sino conforme el valor de los testimonios.

III. En el juramento, “jusjurandum in juidicio”.

En la antigua Roma, tanto en el proceso civil como en el proceso penal, existían disposiciones a propósito de la consideración de la prueba, desde luego, que esas disposiciones eran muy exiguas o rudimentarias, sin embargo alcanzaban su objetivo, pero también vemos como estas mismas formas caracterizan los mecanismos esenciales de la naturaleza de la prueba en nuestros tiempos.

Se entiende entonces, que el derecho probatorio y el derecho procesal están asociados íntimamente, son simbióticos, es así ya que el procesal carecería de una herramienta externa a él si no existiera el derecho probatorio. En sí mismo, la razón para analizar la evolución histórica del derecho probatorio parte de la necesidad de fijar su existencia, es por ello que no podemos limitarnos a enunciar los medios de prueba y el examen aislado de estos, sino que hay que considerar esos medios de prueba enfocados en una mecánica procedimental e incluidos en un proceso determinado y específico para comprender su naturaleza y esencia.

Afrontar la investigación en la reconstrucción de los hechos, ha representado un importante esfuerzo en la búsqueda de la verdad, que hasta el presente momento ha justificado el empleo de medios de diversas naturalezas, como la tortura y el martirio. Es por ello, que la sociedad ha avanzado en el sentido de establecer normas orientadas a resguardar la integridad y la dignidad humana, imponiendo limitantes por un lado e incrementando las capacidades de raciocinio, por otro, incorporando la técnica soportada en bases a la ciencia y la tecnológicas que ha sido claves para la utilización de los medios instrumentales y dinámicos tanto en el campo de la investigación criminal como en el área del derecho probatorio.

Para entender la conformación de la prueba en el derecho contemporáneo, es necesario el estudio de derecho Romano, que desde su advenimiento en las tribus del Lacio “Latium” en la península itálica hasta la influencia propulsada por las invasión  nórdica y la caída del imperio Romano de Occidente, se pierde en parte el influjo del derecho romano en la organización social de occidente, que tenía bases en las estructuras socio-religiosas de la polis, cuya versión latina es la Civitas; sus orientaciones probatorias se iban posteriormente a olvidar, pero resurgirían con la implantación del cristianismo y del derecho canónico, que las fue consolidando con un sentido procesal pero legal, y unidas a ese sentido recibieron continuidad, o fueron desplazadas, en la nutrida gama de jurisdicciones que existieron o se crearon con el resquebrajamiento del imperio romano y la adopción o transformación de nuevas formas procesales.

La existencia de múltiples jueces para distintas aplicaciones de fragmentarias formas de poder: religioso, real, aristocrático, feudal, militar, dieron una nueva orientación a las maneras de incorporar la prueba a los procesos. Posteriormente, los aspectos atinentes a su mérito procesal, se recogieron en el llamado “proceso común”, que cumplió una labor de unificación de ciertas pautas, que implicaba la aportación del material probatorio por quien tuviera interés por la aplicación del derecho: con la implantación del principio inquisitivo si había interés público, en el campo penal, o principios dispositivos si implicaban la fundamentación de una acusación en el campo civil; con un régimen de evaluación probatoria predeterminado o preconcebido en las normas, que representaba la taza o alcance jurídica en cuanto al poder de convicción en los medios de prueba.

Así, se abrió camino a las asignaciones de valor tarifario de las pruebas por la ley, en busca de un medio que implicara ausencia de toda duda; una “probatio probatissima”, la reina de las pruebas o confesión, la cual se debía llevar al proceso a cualquier costa, porque de ella pendía el andamiaje del Estado en su eficacia contra el delito, cuya existencia siempre ha cuestionado la “ratio essendi” del derecho. En este afán, se dieron todo tipo de primacías y de clasificaciones de medios o instrumentos, de su estructura y alcance, en cuanto a capacidad para convencer y en consecuencia, probar.

Se determinó el proceso como una lid, “litigio”, en vez de una simple averiguación sumaria y desapasionada. Lo fundamental era la escogencia del vencedor, cuyo mérito y papel principal en el proceso era influir en las creencias del tribunal o juez destinatario de la prueba, para que produjera una sentencia favorable. Había, ante todo, que buscar la confesión como prueba máxima, que implicaba reconocer los hechos y reprobarlos, la tortura se tornó en un medio o mecanismo procesal jurídicamente establecido para lograrla.

La prueba se buscaba de las más extrañas maneras, para lograr sorprender al adversario en los procesos civiles. En el proceso penal la tortura y las pruebas secretas producían las más aberrantes condenas, con el agravante de que subsistía la prisión por deudas. La correspondencia entre esas innumerables formas legales de justicia y sus deformes pronunciamientos, dieron cabida histórica a grandes luchas: la rebelión del protestantismo en lo religioso y la revolución francesa en lo político.

El movimiento de la Revolución Francesa de 1789, trajo la reacción contra la tarifa legal y la implantación de la libertad de apreciación de las pruebas por el juez, primero en el proceso penal y luego en el proceso civil. Se puso en evidencia la probabilidad objetiva que es el fundamento de la regla de experiencia convertida en norma legal por la tarifa de pruebas; en tal sentido, no era aceptable una lógica oficial, previa y abstracta, para la investigación de los hechos del proceso, que son concretos e históricos.

La libertad de valorar la prueba es una consecuencia lógica de la ciencia empírica del mundo moderno, e implica un concepto técnico y sincero para la investigación de la verdad de los hechos, que rechaza la concepción lineal y cerrado del razonamiento judicial, conformado como producto de un silogismo.

Es precisamente la reacción propugnada por la revolución francesa la que suscita prácticas probatorias de distinta índole. El «proceso común» y las evaluaciones tarifarías harían producir la crisis de la prueba de ordalía, que dentro de las creencias religiosas también estaba cuestionada por los concilios, basados en las palabras evangélicas de Cristo al demonio “no tentarás al señor tu Dios”, cuya emanación doctrinaria haría eco en las siete partidas de Alfonso X el Sabio redactadas en el reino de Castilla en España.

Es así como en el tiempo, las proyecciones ideológicas de la revolución francesa darían un viraje a la prueba pública en contra de la prueba secreta; desplazarían el poder del juzgador a ser una emanación de la soberanía popular, tal vez precedida de las pautas del derecho anglosajón y del proceso acusatorio, dando lugar a los procesos populares, dentro de los cuales se desplazaron las complicadas y suspicaces fórmulas de las tasaciones legales de la prueba, cuya dosimetría excedía la cultura de los jueces populares, para propiciar formas de convicción íntima racional, esto es la certeza moral o individual sembrada en la consciencia de cada uno de los jueces que conformaban el jurado.

Se abría camino, por la razón, a la libertad del convencimiento, dándole una luz a lo que posteriormente será la valoración crítica. La revolución francesa significó una implantación de principios, que más tarde se unieron a las tradiciones jurídicas que ha contribuido con la conformación del derecho contemporáneo, creando las bases para la aceptación de las teorías modernas del proceso, en gran parte, guiadas por pautas probatorias, quizá porque el proceso sirve en definitiva para producir las pruebas.

Luego de dos guerras mundiales y hoy mas reciente, los atentados terroristas que han conmovido la humanidad dentro de los que se encuentran los de las Torres Gemelas en Nueva York, dentro de la evolución del derecho probatorio, se ha ido mezclando la crítica razonada, que combina principios jurídicos que integran los sistemas acusatorios e inquisitivos, en lo relativo a la aportación de pruebas al proceso, considerando que en todo litigio hay intereses estatales en juego, por la garantía de la armonía social, la paz y la seguridad de los grupos humanos, lo que implica el propósito de que la obtención de las pruebas estén ligadas a la realidad fáctica sobre la cual es señalada la consecuencia de la norma y la actuación de las instituciones del Estado, que lo faculta en interés colectivo para desarrollar todo genero de actuación en procura de la prueba, lo cual ha encontrado considerable oposición en los limites trazados para el Estado en la protección, tutela y resguardo de la dignidad humana, reconocida de forma internacional por una serie pactos y acuerdos en materia de Derechos Humanos. Así mismo el derecho probatorio contemporáneo se ha influenciado por el auxilio de las ciencias: físicas, biológicas, las tecnologías de información y comunicaciones y las ciencias sociales, especialmente la psicología, en cuanto al conocimiento de los hechos humanos.

Problemas generales del Derecho Probatorio: La prueba persigue la convicción judicial, es el mecanismo empleado dentro del proceso para establecer la convicción judicial sobre un hecho jurídico, sobre cuya existencia o particularidades se ha establecido una duda. Dicho de otra forma, al estar presente una duda existe la necesidad de obtener el conocimiento de lo cierto, ello nos lleva al proceso y este a la prueba.

La necesidad de probar ha estado impresa en los modelos de enjuiciamiento desde siempre: ordalías o pruebas de fe, prueba legal o tarifada o la libre convicción de la prueba, todas ellas de alguna forma se han apoyado en mecanismos instrumentales para su obtención. Cada etapa de la historia de la humanidad ha buscado incorporar el conocimiento humano para mejorar la racionalización de la convicción del juzgador en el espectro de despejar la duda sobre la hipótesis jurídica inicialmente planteada.

El derecho probatorio es una disciplina auxiliar pero autónoma del derecho procesal, no se limita a enunciar los medios de prueba y al examen aislado de cada uno de ellos, sino que hay que considerar esos medios de prueba articulados a una mecánica procedimental e incluido en un proceso especifico determinado, es decir, la sinapsis entre ambas disciplinas no permite considerarlas aisladamente una de otra, no es posible considerar el derecho procesal al margen del derecho probatorio. El derecho probatorio va siempre inscrito en un proceso determinado y desde luego, un sistema probatorio también determinado.

En conclusión: En el esquema de la prueba libre, la interpretación de la prueba requiere de jueces idóneos, capacitados especialmente para apreciar la labor delineada en la ley, así como en el conocimiento de un conjunto de instrumentos normativos que permite integrar las distintas fuentes de conocimiento humano. Alcanzar la justicia en el examen de la prueba dependerá del estudio constante y de la independencia de pensamiento de los jueces dentro de un Estado Democrático de Derecho y de Justicia.